Autor: José Mª Puelles Valencia.
Abogado-Administrador concursal.

Con mayor habitualidad de la que podemos pensar, ocurre que junto con el concurso de la empresa sea el propio administrador el que inste su propia declaración de concurso con el fin de tratar de ver exoneradas así sus deudas y acceder a los beneficios de la segunda oportunidad. En tal orden de cosas, será normal que la AEAT o la TGSS haya tratado de derivar al administrador las deudas de la sociedad amparándose en alguno de los supuestos del art. 42 o 43 de la LGT resultando que tal responsabilidad es, por esta vía, trasladada al concurso del administrador social.

El problema se sustancia en orden a la calificación que haya de darse en el concurso del administrador a ese crédito por derivación de responsabilidad. Teniendo dos posibilidades: calificarlo como crédito subordinado (art. 94, LC) o bien calificarlo el 50% crédito privilegiado y el otro 50% ordinario (art. 91,4º LC). La cuestión tiene su miga porque a efectos de la segunda oportunidad, el crédito subordinado se exonera siempre y el crédito privilegiado y, en su caso, el 25% del ordinario, no. Por tanto, ésta última calificación haría en muchos casos desistir a la mayoría de los administradores de iniciar el expediente para solicitar el Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho (en adelante BEPI).

La jurisprudencia ha venido basculando entre las dos posturas que antes indicábamos. Y así, existen resoluciones de nuestros tribunales que califican el crédito por derivación como subordinado, entre las que podemos encontrar las sentencias de la AP de Barcelona de 28 y 30 de junio de 2017, de 9 de noviembre de 2017, de 25 de octubre de 2019 y 5 de febrero de 2020. El criterio utilizado para legar a sus conclusiones consistente en que la jurisprudencia tiene declarado que la derivación de la responsabilidad cumple una finalidad sancionadora y por aplicación del art. 92,4º LC, deben de clasificarse como subordinados.

Tal grupo de sentencias se basaban en la STS (Sala 3ª) de 10 de diciembre de 2008, que al igual que la STC 76/1990, de 16 de abril, mantienen que el expediente de derivación de responsabilidad tributaria cumple una finalidad sancionadora, que prevalece sobre otras funciones distintas, como la indemnizatoria o reparadora del daño. Esa función sancionadora se destacaría asi para dotar al expediente de las garantías necesarias y para descartar que se trate de una responsabilidad objetiva, porque de otro modo la responsabilidad del administrador en las deudas de la sociedad vendría impuesta de manera automática, prescindiendo de la valoración de la existencia de negligencia o dolo.

También las anteriores sentencias citaban la de la STS (Sala 3ª) de 10 de noviembre de 2011 en la que se recoge la STC 85/2006, de 27 de marzo que establece, que cuando la responsabilidad subsidiaria que la Administración tributaria tenga un contenido punitivo por extenderse a las sanciones, deberá observarse las mismas garantías materiales y procedimentales que en un procedimiento sancionador. Por tanto, la extensión de la responsabilidad a las sanciones tributarias requiere inevitablemente que los administradores hayan tenido un comportamiento malicioso o negligente.

Sin embargo, también son varias las sentencias que califican el crédito por derivación de responsabilidad, el 50% como privilegiado y el otro 50% como ordinario, entre ellas nos encontramos con la sentencia de la AP de Valencia de 1 de junio de 2016. Se basaban para ello, en primer lugar, en la autonomía de la deuda y entendía la sentencia citada que la finalidad del procedimiento de derivación de responsabilidad del art. 42 LGT es indemnizar, compensar, garantizar o resarcir al erario público de los daños y perjuicios causados por la empresa como consecuencia de la infracción tributaria cometida, gracias a su administrador social. El importe que la AEAT pueda derivar al administrador tras finalizar el procedimiento no es una deuda tributaria de naturaleza accesoria, como sí sucede con los recargos, sanciones, multas, etc. sino una deuda autónoma e independiente.

En segundo lugar, la sentencia indica que se trata de un concepto amplio de sanción, por lo que el hecho de que el procedimiento de derivación de responsabilidad del art. 42 LGT tenga naturaleza o comparta rasgos del procedimiento sancionador, no significa que la cantidad resultante de ese procedimiento sea propiamente una “sanción”, dado que la naturaleza de una y otra deuda serían distintas.

El tercer argumento sería que nos encontramos ante una mera extensión subjetiva de la responsabilidad, por lo que deviene improcedente una distinta calificación del crédito para una misma deuda. Si el procedimiento del art. 42 LGT lo que hace es convertir al administrador social en responsable solidario de la deuda impagada por el obligado tributario principal, al haber colaborado en la comisión de la infracción tributaria, carece de sentido darle una clasificación jurídica distinta a la deuda tributaria impuesta.

En parecido sentido cabria indicar los votos particulares de los magistrados discrepantes en las sentencias de la AP de Barcelona de 28 y 30 de junio de 2017, la sentencia de la AP de Murcia de 13 de 2019 y la Sentencia de la AP de Zaragoza de 18 de febrero de 2020.

En tal estado de cosas, no cabe duda que la distinta consideración que pueda tener el crédito por derivación a la persona física no es una cuestión badadí, la distinta calificación de tal crédito conlleva que la persona física que se acoge a la segunda oportunidad tenga que pagar el crédito por derivación (caso de que sea calificado al 50% como privilegiado y al 50% como ordinario), o no deba de pagarlo (porque se califique como subordinado y se exonere vía art. 178,bis.5 LC). Entendemos que lo tenemos en juego no es otra cosa que la propia existencia del mecanismo de exoneración y de la segunda oportunidad por lo que entendemos que mientras el Tribunal Supremo no se siente una doctrina diferente, hemos de estar a las resoluciones que se han citado a lo largo del presente trabajo que consideran el crédito por derivación de responsabilidad a una persona física como un crédito subordinado. Sin embargo, no queremos dejar de considerar otros argumentos posibles en favor de la calificación de los créditos que nos ocupan como subordinados.

El primer argumento consiste en que las sentencias que se pronuncian en contra de la consideración del crédito como subordinado, no niegan que estemos ante una sanción, es mas, algunas de ellas aceptan que tenga esa naturaleza que lo que niegan es el efecto que tiene tal consideración a la hora de calificar el crédito.

El segundo argumento es que una interpretación distinta puede ser un argumento que impide ejercer un derecho, el derecho a la segunda oportunidad. Este derecho se asienta en muchos principios de la Constitución Española, el principio de respeto a la dignidad de las personas, en el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en el derecho al honor y en el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, entre otros muchos. Pero también lo encontramos en el articulado de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2010/C 83/02), en derechos tales como el derecho a la inviolabilidad de la dignidad humana, prohibición de tratos inhumanos o degradantes, prohibición del trabajo obligatorio, libertad profesional y de empresa, prohibición de la discriminación, garantía de la protección de la familia en los planos jurídico, económico y social, …).

El tercer argumento no es otro que la finalidad que tiene el propio mecanismo de la segunda oportunidad, indicándose en la Exposición de Motivos de Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social en la que se recoge en cuanto a su objetivo que: “Su objetivo no es otro que permitir lo que tan expresivamente describe su denominación: el que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer”. Este argumento incide que nos encontramos ante un derecho, pero quiere resaltar a la vez el fin que se persigue en la norma.

Un cuarto argumento consiste en que si no consideramos que estamos ante una sanción se podrá considerar vulnerado el principio de seguridad jurídica al establecer en el caso de administradores de sociedades una clara responsabilidad objetiva, que pueda ser exigible incluso a administradores o exadministradores de sociedades que no han observado comportamientos maliciosos o negligentes. Se vulnerarían así no solo los derechos citados a dignidad, a la libre empresa, sino también de quebrantaría el más elemental principio de culpabilidad, acabando no sólo la cultura del emprendimiento sino -y lo que es igualmente grave-desprotegiendo la discrecionalidad empresarial. Esta figura, propia del common law y desarrollada por los tribunales norteamericanos -y no del todo ajena a nuestro sistema jurídico-, sugiere que la obligación del administrador no es asegurar el éxito económico de la empresa, sino desempeñar el cargo velando por el interés de la sociedad y en el marco de los deberes de diligencia y lealtad exigibles. Trata, en definitiva, de proteger en cierta medida el riesgo empresarial existente en la toma de decisiones y que es inherente al mismo.

Seguramente podrán argumentarse otros razonamientos a favor, pero sirva este trabajo para hacer ver que, aunque la Segunda Oportunidad es claramente un derecho, un derecho que aunque no es un derecho absoluto, se encuentra asentado en las bases de la sociedad occidental. El establecimiento de un criterio contrario a la calificación como subordinado del crédito por derivación de responsabilidad que priorice otros intereses, puede hacer fracasar el mecanismo de la segunda oportunidad. Debemos de estar especialmente atentos a las calificaciones que se den de tales créditos por derivación, impugnando calificaciones contrarias a la de la subordinación, existen argumentos de sobra para ello.

Siempre recuerdo en éste punto a nuestra vieja Constitución de Cádiz de 1812 que en su art. 13 nos decía: “El objeto del Gobierno es la felicidad de la Nación, puesto que el fin de toda sociedad política no es otro que el bienestar de los individuos que lo componen”.

Permitiremos la mayor aplicación del mecanismo de la segunda oportunidad y sin duda haremos una sociedad mejor.