Autor: Leandro Blanco García-Lomas.
Magistrado del Juzgado Mercantil núm. 1 de Alicante.

La crisis desatada por la pandemia originada por el COVID-19, por su carácter globalizado, estructural y sorpresivo, ha colocado a muchos estados, instituciones mundiales, gobernantes y personas de a pie en una situación no conocida con anterioridad, presidida por la incertidumbre de lo que nos deparará el futuro. Aparte de la principal incertidumbre que alumbra esta situación, cual es si el coronavirus afectará o no a nuestra salud o a la salud de nuestros seres queridos, familiares o amigos, se abre todo un abanico de incertidumbres respecto a nuestro futuro más inmediato: ¿conservaremos nuestro puesto de trabajo? En el caso de que lo conservemos, ¿volveré a la misma situación anterior a la llegada de la pandemia? ¿Afectará en algo la pandemia a mi estilo de vida? ¿Cambiará nuestro modelo productivo? ¿Cambiará nuestra manera de aproximarnos a las crisis de insolvencia?

Curiosamente, pese al carácter novedoso que podamos atribuir a la crisis originada por el COVID-19, lo cierto es que la respuesta de la mayor parte de los gobernantes o responsables sanitarios no puede afirmarse que haya sido novedosa. La respuesta, desgraciadamente, ha estado presidida por los mismos defectos y carencias que iluminan habitualmente a los empresarios y/o autónomos en su día a día.

Tengo un conocido que defiende, con mucha inteligencia y brillantez, que existen dos maneras de enfrentarse a las crisis empresariales, y que la opción por una u otra forma de afrontar estas crisis es lo que determina el éxito o el fracaso de la utilización de los mecanismos de solución de las crisis de insolvencia. Entiendo que la tesis que voy a exponer goza de indudable inteligencia, porque toma en consideración los factores emocionales que enturbian muchas veces las decisiones empresariales, y al mismo tiempo, es brillante, porque sabe traducir esos factores en elementos a despejar de la ecuación de la solución de la crisis de insolvencia, lo que nos ayudará a encontrar una solución más integral y definitiva.

En efecto, existe una forma estática de afrontar las crisis de insolvencia, que consiste en esperar a que ésta venga, desate sus consecuencias, y actuar una vez que los efectos de esta crisis son tan visibles que atenaza la supervivencia de una empresa o actividad empresarial. En esta forma de afrontar la crisis de insolvencia, nos encontramos con dos factores emocionales muy determinantes.

En primer lugar, el empresario tiene una estructura de pensamiento y actuación en el que la idea de que en algún momento pueda venir una crisis de insolvencia no pasa por su mente. Considera que su actividad empresarial siempre irá bien, porque el entorno siempre se mantendrá en las mismas condiciones, que no sobrevendrán cambios significativos, que no entrarán a competir nuevos empresarios, que su producto no se quedará obsoleto con el paso del tiempo, que tiene una capacidad de adaptarse a las circunstancias cambiantes del mercado óptima, o que su estructura financiera siempre va a poder afrontar cualquier reto empresarial que el empresario adopte. El empresario simplemente se dirá y convencerá de que a él nunca le llegará la crisis.

Esta actitud reactiva a la llegada de la crisis de insolvencia, motiva que, en muchas ocasiones, ésta llegue como un asesino silencioso que, por la noche, se cuela en nuestras casas y ataca a nuestros hijos sin darnos cuenta. Y cuando queremos darnos cuenta, tenemos el cuerpo inerte de nuestros hijos en nuestros brazos, lamentándonos por no haber previsto la posibilidad de que un asesino entrara en nuestras casas. Es decir, mantener la actitud, muy humana por otro lado, de estar seguro de que a uno no le va a tocar una crisis de insolvencia, suele provocar la consecuencia de que la crisis llega de una manera desapercibida y sus efectos se notan cuando ya es difícil, sino imposible, remontar esta crisis. Utilizando el símil del asesino silencioso, uno se da cuenta de que ha llegado una crisis de insolvencia cuando nuestro hijo está entre nuestros brazos, con heridas de difícil curación.

Baltasar Gracián decía muy gráficamente que siempre es mejor una mala o deficiente ejecución que una irresolución, es decir, siempre es mejor actuar antes de que venga la crisis de insolvencia, que estar inactivos y esperar a que la crisis de insolvencia venga a nuestras vidas.

En segundo lugar, es muy habitual que opere otro mecanismo psicológico de actuación humana y es que, ante la llegada de la crisis de insolvencia y la muestra de sus efectos o síntomas, el empresario se auto-engañe, y considere que puede salir adelante sin necesidad de acudir a expertos en la materia. Insisto, es muy habitual que el empresario asuma la responsabilidad por no haber sabido prever la llegada de la crisis de insolvencia, y se embarque en un viaje muy peligroso de emprender nuevas financiaciones, empantanando incluso la economía familiar (cónyuge y padres, etc.), continuando actuando en el mercado como si la mera continuidad en el mercado fuera suficiente para remontar las dificultades y confiando exclusivamente en sí mismo, sin acudir a expertos en estas situaciones que le puedan asesorar sobre la manera más eficaz de salir de la crisis. Este viaje suele acabar en un empeoramiento de la crisis de insolvencia, llegando en muchas ocasiones a eliminar cualquier posibilidad que un empresario pudiera tener de solucionar la crisis  mediante un método conservativo de valor.

No acudir a expertos externos a la empresa para que orienten al empresario en la manera de afrontar la crisis de insolvencia, suele llevar a que al procedimiento concursal lleguen cadáveres, y no enfermos a los que poder curar. Esta conducta del auto-engaño provoca que los procedimientos concursales se utilicen como vía rápida de enterrar un cadáver, con su responso (declaración de concurso y apertura de la fase de liquidación), su ceremonia (operaciones de liquidación de la empresa, normalmente como auténticos chatarreros) y su oración (rezando porque no se califique el concurso como culpable, inhabilitando al empresario que actuó de una manera irracional, pero humana, insisto). En lugar de convertir el procedimiento concursal en un hospital de empresarios enfermos, se convierte en un tanatorio, lo que provoca la lógica estigmatización del procedimiento concursal. Nadie quiere ir a un procedimiento concursal, porque lógicamente nadie quiere ir a un tanatorio a que le entierren. ¿Cuántas veces nos hemos encontrado un procedimiento concursal que se solicita tardíamente y que cuando llega al Juzgado, ha supuesto la hipoteca de los bienes de la empresa, del empresario, de la mujer del empresario, de los padres del empresario, de los amigos del empresario, y hasta de los padres de la mujer del empresario?

En este caso, no estamos ante la irresolución a la que se refería Baltasar Gracián, sino ante la mala ejecución subsiguiente a la irresolución. No puede ser que dejemos que la crisis de insolvencia opere como un asesino silencioso, ante nuestra pasividad y falsa seguridad de que todo irá bien, y cuando detectemos que ha actuado el citado asesino, intentemos por nuestra cuenta y riesgo curar al enfermo, y no acudir a los expertos en esas lides. O, ¿acaso no acudiríamos al hospital para curar las heridas de nuestro hijo, si la actuación del asesino silencioso no le hubiera matado?

Frente a esta forma estática de afrontar las crisis de insolvencia, existe una forma dinámica, que juzgo mucho más idónea y eficaz. Desde la perspectiva dinámica, se tratan de eliminar los factores psicológicos que enturbian la toma de decisiones. Así, un empresario dinámico no actúa como si nunca fuera a sobrevenir una crisis de insolvencia, sino que actúa sabiendo que las crisis existen y que en cualquier momento pueden llegar. Adopta una actitud proactiva, tratando de identificar todos los síntomas de la llegada de una crisis. Adopta decisiones anticipatorias de la crisis. No espera a que llegue. Evalúa los puntos débiles de su actividad empresarial y adopta decisiones para evitar que esos puntos débiles se conviertan en grietas donde penetre la insolvencia. Utilizando el símil que vengo esgrimiendo en este artículo, no espera a que el asesino silencioso entre en casa y ataque a sus hijos, sabe que el asesino silencioso puede venir en cualquier momento y adopta medidas para evitar que entre en su casa.

Dicho de otro modo, desde una perspectiva dinámica de afrontar las crisis de insolvencia, se adquiere el convencimiento de que un buen plan de viabilidad es la mejor forma de afrontar las futuras crisis que sabe a ciencia cierta que vendrán. Y sabe que el plan de viabilidad es mejor que una solución liquidativa, por lo que afronta el recurso al procedimiento concursal como una vía extraordinaria para lograr la mayor eficacia del plan de viabilidad. Sabe que ese plan de viabilidad no puede afrontarlo él, sino que debe acudir a expertos externos, con experiencia en reestructuración financiera y en la solución de las crisis de insolvencia. De esta forma, si por la razón que fuera, el asesino silencioso de la crisis de insolvencia, consigue entrar en casa y atacar a los hijos del empresario, sabe que no puede ser él quien cure a sus hijos, sino que ha de ser un médico experto en las heridas infringidas. En definitiva, la perspectiva dinámica de afrontar las crisis de insolvencia elimina cualquier atisbo de auto-engaño en el empresario.

De esta forma, si adoptamos una visión dinámica de la crisis de insolvencia, veremos que se contemplará el procedimiento concursal como lo que debe ser, no un tanatorio, sino un hospital de curación de empresarios enfermos, a los que dotar de una viabilidad para su continuidad empresarial. Se contemplará el procedimiento concursal como una solución conservativa de valor de las crisis de insolvencia, más que como un mero instrumento liquidativo. Y se contemplarán a los Administradores Concursales como lo que realmente son, o deberían ser, expertos externos al empresario, que pueden ayudar a éste a viabilizar su actividad, permitiéndole que siga en el tráfico económico.

Si nos preguntáramos cómo han afrontado nuestros dirigentes mundiales la crisis del COVID-19, si de una manera estática o dinámica, entiendo que, desgraciadamente, todos daríamos la misma respuesta. No sólo se ha negado la crisis (¿cuántas veces y a cuántos dirigentes políticos, incluso de gran nivel, hemos oído que en el país que dirigían no iba a pasar lo que en China, a pesar de las advertencias de la Organización Mundial de la Salud?), actuando como si ésta nunca fuera a venir (¿qué medidas se adoptaron por los países occidentales, cuando en el mes de diciembre de 2019 se conoció el brote del coronavirus en China, ante la eventualidad de que pudiera venir a nuestras casas?), sino que, además, muchos dirigentes ha incurrido en el auto-engaño de que podrían salir por sus propios medios de la crisis, sin acudir a los expertos al respecto (¿cuántos dirigentes políticos se han resistido a adoptar medidas de confinamiento, permitiendo la continuidad de la actividad económica y social, hasta que ya fue demasiado tarde?).

Por tanto, si nos preguntáramos sí se puede mejorar el mecanismo de la segunda oportunidad ahora que estamos ante una crisis de dimensiones desconocidas, producida por el COVID-19, la respuesta, entiendo, que debe partir necesariamente de la manera en la que queremos afrontar la crisis, de una manera estática o de una manera dinámica. Pero ya sabemos cuáles son las consecuencias de adoptar una visión estática de afrontar la crisis de insolvencia.

En efecto, el mecanismo de la segunda oportunidad, tal y como está regulado en nuestro país, adolece de los dos defectos que revelan que la concepción con la que el legislador aborda la crisis de insolvencia, es la propia de la perspectiva estática.

Así, en primer lugar, concibe como imprescindible que previamente se haya intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, requisito interpretado por la STS de 2 de julio de 2019 como necesario en el caso de que se reúnan los requisitos del artículo 231 de la Ley Concursal, pero pone al frente de este acuerdo extrajudicial de pagos, no a un experto externo al empresario, que tenga conocimientos sobre las crisis de insolvencia, y que, por tanto, esté en condiciones de reestructurar al empresario y diseñar un plan de viabilidad, sino a una figura extraña, que denomina mediador concursal, que se asemeja más a un mediador impropio o a un arbitrador, que a un mediador, y que carece de los medios para poder intervenir en esa primera etapa. Es cierto que el artículo 236.2 de la Ley Concursal señala que la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos deberá ir acompañada de un plan de viabilidad, pero resulta que este plan de viabilidad se debe efectuar por el mediador concursal, y éste, seguramente, no tenga los conocimientos suficientes como para analizar en profundidad al empresario, detectar los defectos de gestión, reforzar la estructura financiera y apuntalar las oportunidades de negocio, como para salir de la crisis de insolvencia mediante un acuerdo extrajudicial de pagos acorde al plan de viabilidad elaborado.

En muchas ocasiones, se utiliza el acuerdo extrajudicial de pagos como un camino que necesariamente se ha de recorrer para acudir al mecanismo de la segunda oportunidad. Esta concepción, claramente estática de la solución de la crisis de insolvencia, conlleva que la apertura del concurso consecutivo, en cuya sede puede lograrse el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, al abocar con su declaración la apertura de la fase de liquidación (artículo 242.2.1ª de la Ley Concursal), se revele como un mecanismo inútil para viabilizar la empresa. De esta forma, existe la tentación de acudir al acuerdo extrajudicial de pagos con la única finalidad de mejorar a corto plazo la situación financiera del empresario, y no con un objetivo de viabilidad, lo que redundará en un parche de la situación financiera, que empeorará al empresario al perder las garantías, y le colocará en una peor situación, tras el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, que el que le colocaría si se hubiera diseñado un verdadero plan de viabilidad.

Es decir, se está cometiendo los dos defectos señalados respecto de la perspectiva estática de afrontar la crisis de insolvencia. En primer lugar, negamos la existencia de la crisis de insolvencia, por cuanto que no acudimos al mecanismo que verdaderamente permitiría solucionar la crisis, que es el plan de viabilidad, tratando de actuar sobre los efectos de la crisis de insolvencia, debilitamiento financiero de la empresa, y no sobre las causas de la crisis, viabilidad de la empresa. En consecuencia, al no actuar sobre la causa de la crisis de insolvencia, pudiéndolo hacer ya que el acuerdo extrajudicial de pagos establece que deberá acompañarse de un plan de viabilidad, y sí sobre los efectos, prestación de garantías innecesarias para la satisfacción a corto plazo de la deuda, fundamentalmente de las entidades financieras y de las instituciones públicas, lo que hacemos es, siguiendo con el símil de este artículo, desproteger nuestra casa y facilitar que el asesino silencioso entre y ataque a nuestros hijos.

En segundo lugar, nos auto-engañamos, al entender que la concesión del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho es mecanismo suficiente para superar la crisis de insolvencia. Pero no atendemos a que la concesión parcial del beneficio no está sometido a un plan de viabilidad, sino a un plan de pagos, que como señala la doctrina jurisprudencial, debe ser creíble, pero no un auténtico plan de viabilidad. Entiendo que los acreedores, e incluso la sociedad, estarán más interesados en que un empresario supere su crisis de insolvencia mediante un método conservativo de valor, que mantenga la actividad, manteniendo el tejido productivo y facilitando que, con el mantenimiento de la actividad, se generen flujos de caja suficientes como para hacer frente a los pagos que vayan viniendo, lo cual únicamente puede facilitar un plan de viabilidad adecuado, y no una solución que se engaña a sí mismo, por cuanto que hunde sus raíces en un plan de pagos, que no es un plan de viabilidad.

En consecuencia, se puede mejorar el mecanismo de la segunda oportunidad si cambiásemos su nuestra mentalidad, y viésemos en él un auténtico mecanismo de viabilizar empresarios, y no de mejorar a corto plazo la situación financiera de un empresario. Este cambio de mentalidad conllevaría apreciar el acuerdo extrajudicial de pagos como una verdadera oportunidad de formular, por un experto externo al empresario, especializado en mecanismos conservativos de solución de la crisis de insolvencia, un verdadero plan de viabilidad que ayudara a solventar, no la crisis financiera, sino la de insolvencia. Si diésemos ese primer paso, cambiar nuestra mentalidad, afrontar la crisis de una manera dinámica, lo siguiente, la articulación jurídica de este planteamiento, sería una cuestión menor.

Pero, ¿qué queremos? ¿Afrontar la crisis de manera estática o dinámica?