Autora: María José Fernández Alcalá.
Magistrada especialista en asuntos propios de lo Mercantil, Juzgado Mercantil núm. 1 de Granada.

La pandemia del COVID-19 nos ha devuelto a la triste realidad de una crisis económica y financiera de consecuencias insospechadas. El derecho concursal volverá a colocarse en el centro de actividad de los juzgados de lo mercantil, en muchos de los cuales aún quedan piezas de liquidación de los concursos que nos trajo la “crisis del ladrillo” del 2008. Las circunstancias que han provocado ambas crisis son muy diferentes lo que, a buen seguro, determinará que los problemas que se planteen sean de distinta naturaleza. No obstante, una vez pasada la temida avalancha de solicitudes de concurso que llegarán a partir de septiembre o, a más tardar, una vez trascurrida la moratoria del deber de solicitar la declaración de concurso prevista en el art. 11 del RD-Ley 16/2020, auguro que en la fase de liquidación surgirán las mismas trabas con las que nos encontramos en la actualidad. Entre ellas una de las que genera más controversia es el régimen especial de enajenación de los bienes sujetos a privilegio especial prevista en el art. 155.4 LC.

Desde la reforma de la Ley Concursal operada por la Ley 9/2015, junto a las reglas del plan de liquidación o las normas supletorias del art. 149.1 LC, el proceso de liquidación se rige asimismo por una serie de normas de carácter imperativo aplicables a la enajenación de bienes y derechos sujetos a privilegio especial y que se contienen en el art. 155.4 LC.

Conforme al art. 155.4 LC los tres ejes fundamentales a tener en cuenta para la realización de los bienes o derechos afectos a privilegio especial son: 1) subasta como forma ordinaria de enajenación; 2) posibilidad de venta directa o dación en pago sujeta a autorización judicial; 3) en caso de que el precio fuera inferior al mínimo pactado será necesario la aceptación expresa del acreedor privilegiado y que la venta se efectúe a valor de mercado según tasación oficial realizada por entidad homologada. La experiencia nos muestra que estas reglas de obligado cumplimiento condicionan la venta directa de los bienes.

Con carácter general, los planes de liquidación se suelen estructurar en una primera fase de venta directa y, en caso de que no prospere, se prevé la subasta judicial de los bienes, siendo frecuente que también se introduzca una fase intermedia de venta ante entidad especializada. Este esquema tropieza con las reglas imperativas del art. 155.4 LC, en la mayoría de los casos la realización de los bienes y derechos afectos a privilegio especial queda en manos de la voluntad de los acreedores privilegiados de quienes, en definitiva, depende el buen fin de la liquidación y que no siempre se muestran proactivos en la realización directa de los bienes afectos.

Desde la perspectiva del funcionamiento de los juzgados, este tipo de ventas directas incrementan la carga de trabajo pues el art. 155.4 LC obliga a someter la operación a autorización judicial, en los términos previstos en el art. 188 LC, trámite en el que se han de resolver las objeciones que, en la mayoría de los casos oponen los propios acreedores con privilegio especial cuando no han intervenido en el proceso de venta. Asimismo, se exige anunciar las condiciones fijadas para la realización directa con la misma publicidad que correspondería a la subasta del bien o derecho y, en el caso de que se presente un mejor postor, abrir un proceso de licitación.

Aunque éste no sea el único factor determinante, no hay duda de que la realización de bienes sujetos a privilegio especial y las normas imperativas del art. 155.4 LC constituyen un impedimento relevante para la agilización y eficiencia de la tramitación de las piezas de liquidación que de manera recurrente aparecen en los concursos. Ante esta nueva crisis económica y financiera que se avecina, uno de los objetivos que los órganos judiciales y de los profesionales que intervienen en el proceso concursal deberían perseguir es evitar que la tramitación de piezas de liquidación se prolongue sine die.

El Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), recién publicado y con entrada en vigor el próximo 1 de septiembre de 2020, mantiene el contenido del art. 155.4 LC. No obstante, se modifica la ubicación sistemática situándolo dentro del capítulo destinado a la regulación de la conservación y enajenación de la masa activa y las reglas se distribuyen en tres artículos. El art. 209 TRLC prevé como modo ordinario de realización de los bienes la subasta, judicial o extrajudicial, incluida la electrónica; el art. 210 TRLC regula la realización o venta directa y el art. 211 TRLC la dación en pago. En definitiva, contamos con la misma regulación protectora de los derechos de los acreedores con privilegio especial lo que nos debe llevar a replantearnos la manera de afrontar la realización de este tipo de bienes y derechos.

Quizá ha llegado el momento de asumir que la voluntad del legislador es que el modo principal de realización de los bienes y derechos afectos a privilegio especial sea la subasta por lo que los planes de liquidación deberían otorgar primacía a esta forma de liquidación de bienes y derechos. Ahora bien, no deberíamos caer en el error de identificar este modo de realización únicamente con la subasta judicial. En este sentido, el nuevo TRLC aclara, para aquellos que pudieran albergar alguna duda, que esta subasta puede ser tanto judicial como extrajudicial, incluida la electrónica.

En nuestra normativa, el art. 56 de la Ley 7/1996 de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista ofrece un concepto de venta en pública subasta en los siguientes términos: La celebración de una pública subasta consiste en ofertar, pública e irrevocablemente, la venta de un bien o servicio a favor de quien ofrezca, mediante el sistema de pujas y dentro del plazo concedido al efecto, el precio más alto por encima de un mínimo, ya se fije éste inicialmente o mediante ofertas descendentes realizadas en el curso del propio acto, que estará obligado a comprarlo. Conforme a esta definición podemos extraer que son elementos esenciales al concepto de subasta la oferta pública e irrevocable de venta y el establecimiento de un sistema de pujas que permita adjudicar el bien al postor que ofrezca el mejor precio.

Dentro de las subastas extrajudiciales nos encontramos con las subastas notariales reguladas en los artículos 72 a 76 de la Ley del Notariado. Este tipo de subastas ofrecen las garantías derivadas de la intervención de un fedatario público y la utilización de la misma plataforma electrónica que las subastas judiciales, así el art. 73 de la Ley del Notariado prevé su realización por medios electrónicos a través del Portal de Subastas de la Agencia Estatal del BOE.

Junto a las subastas judiciales o notariales en las que interviene un fedatario público, existen entidades públicas y privadas especializadas en la venta concurrencial de bienes. La intervención de estos organismos en la ejecución singular se contempla en el art. 641 LEC como un modo alternativo a la subasta de bienes, aunque en la práctica es poco habitual que el ejecutante elija esta opción. En el ámbito concursal es más frecuente la celebración de subastas por entidades especializadas, aunque como ocurre en la subasta notarial el recurso a las mismas cuenta como principal inconveniencia el coste de su intervención y dependerá en gran medida de la liquidez con la cuente el concurso o de la asunción de estos gastos por el adquirente, con todas las prevenciones que ello supone en cuanto a la previsible disminución del precio de venta de los bienes para compensar el mayor coste de adquisición.

Por ello, no debería descartarse, si las circunstancias los permiten, la posibilidad de celebración de una subasta privada ante la propia administración concursal siempre que se garanticen los presupuestos inherentes a toda venta en subasta pública, esto es la publicidad de la oferta y el desarrollo de un sistema de pujas que permita adjudicar el bien al mejor postor, ofreciendo garantías de transparencia del proceso de venta y adjudicación.

Los recientes acuerdos sobre normas aplicables al proceso de liquidación adoptados por los jueces de lo mercantil de Andalucía y Alicante apuestan claramente por la alternativa de primar la subasta extrajudicial de bienes y derechos en sus distintas modalidades. Por otro lado, el art. 15 del Real Decreto Ley 16/2020 de 28 de abril, entre las medidas adoptadas para agilizar el proceso concursal contempla la exclusión de la subasta judicial como modo de realización de los bienes y derechos del concurso debiendo optarse por la subasta extrajudicial tanto en los concursos de acreedores que se declaren dentro del año siguiente a la declaración del estado de alarma como los que se encuentren en tramitación a dicha fecha.

Las circunstancias excepcionales que nos ha tocado vivir nos fuerzan a explorar dentro del ámbito concursal las distintas vías de subasta extrajudicial, por lo que nos encontramos en el momento clave para calibrar la operatividad de este modo de realización de bienes en el ámbito concursal. El éxito que se pueda obtener incidirá definitivamente en la posición del acreedor privilegiado dentro del proceso de liquidación pues la utilización de estos modos de realización mediante subasta extrajudicial permitirá eludir las garantías contenidas en el vigente art. 155.4 LC (que a partir del 1 de septiembre se regularán en los artículos 209 a 211 TRLC) lo que redundará a buen seguro en una mejor convivencia con los acreedores con privilegio especial alejando el peligro de un divorcio obligado al que se alude en el título de esta entrada del blog.