Autor: Carlos Martínez de Marigorta Menéndez.
Magistrado del Juzgado de lo Mercantil 1 de Santander.

La pandemia COVID y la declaración del estado de alarma mediante Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo han traído consigo una paralización económica que ha reducido, cuando no extinguido, los ingresos y flujos de tesorería de los empresarios, tanto personas jurídicas como profesionales autónomos, que sin embargo han mantenido sus costes y gastos, provocando una general necesidad de financiación.

El Real Decreto Ley 16/2020 de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, ante el riesgo de insolvencia y/o disolución, y en ambos casos de liquidación de un elevado número de empresas, ve la luz con una declarada intención de evitar que el escenario posterior a la superación de la crisis del COVID-19 nos lleve a declaraciones de concurso o apertura de la fase de liquidación respecto de empresas que podrían ser viables en condiciones generales de mercado (entendiendo por tales aquellas cuyo valor en funcionamiento es superior al valor de liquidación), con la consiguiente destrucción de tejido productivo y de puestos de trabajo.

Nuestro ordenamiento societario/concursal ha recelado tradicionalmente de la financiación procedente del entorno del deudor, ya se tratase de empresas que formasen parte del mismo grupo o entramado societario, sus administradores o socios de control, o de los familiares o entidades controladas por el empresario persona física. Este tipo de financiación no se prohíbe, pero sí se la sanciona gravemente para el caso de frustración del proyecto financiado, de modo que en dicho escenario de eventual concurso de acreedores, tanto la recuperación del crédito llegada la liquidación, como la influencia en la aceptación de un posible convenio de acreedores, se ve muy postergada.

La ley Concursal opta por la consideración del circulo de allegados del deudor como personas especialmente relacionadas con éste, extendiendo esta condición (salvo prueba en contrario) a los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a aquéllos, siempre que la adquisición se hubiere producido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

La sanción es la subordinación del crédito, lo que implicará que sin más trámites se dicte auto declarando extinguidas las garantías de cualquier clase constituidas a favor de los créditos de que fuera titular, ordenando, en su caso, la restitución posesoria y la cancelación de los asientos en los registros correspondientes, la privación del de derecho de voto en la aceptación de un convenio que les afectará, y en el que solo podrán cobrar sujetos a las quitas y esperas impuestas, una vez hubieran cobrado los acreedores ordinarios.

De no alcanzar solución convenida y abrirse la liquidación, solo cobrará en la utópica situación en que lo pudiera hacer tras el resto de acreedores concursales, e incluso, dentro de los subordinados, después de que lo hubieran hecho los comunicados tardíamente, los subordinados contractualmente, y los derivados de recargos e intereses, multas y sanciones.

En un escenario de financiación preconcursal, la persona especialmente vinculada queda excluida del incentivo de ver el 50 % de sus aportaciones de fresh money clasificadas como crédito contra la masa en un ulterior concurso.

Sin embargo, el tejido empresarial español está integrado básicamente por PYMES, muchas veces de estructura familiar, y en cuya pervivencia las personas especialmente vinculadas tienen habitualmente un interés directo, ya por haber prestado garantías ya por suponer su modo de vida o el de sus más allegados. La realidad demuestra que este círculo de personas vinculadas con el deudor se inclinan por financiar a la concursada mucho más que por concurrir a ampliaciones de capital.

En una situación de urgente necesidad de financiación, y con un horizonte económico incierto, el legislador no debía permitirse prescindir de esta fuente de financiación, y opta (de forma excepcional y transitoria) por intentar atraerla para potenciar e incentivar la financiación de las empresas para atender sus necesidades transitorias de liquidez, en dos situaciones:

(i) Caso de incumplimiento de convenio aprobado/modificado en los 2 años desde la declaración del estado de alarma, calificando como créditos contra la masa en su integridad (mejorando incluso la posición del financiador “externo”) los créditos derivados de ingresos de tesorería o de garantías constituidas a favor del concursado (art 9 RD 16/2020).

(ii) Calificando como ordinarios (es decir, haciendo desaparecer la subordinación) los créditos derivados de este tipo de financiación en los concursos que se declaren en los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma (art 12 RD 16/2020).

Nos referiremos brevemente a la segunda de las situaciones.

El precepto comienza delimitando su ámbito temporal, por un lado exigiendo que los créditos sean posteriores a la declaración del estado de alarma (14 de marzo de 2020), y por otro lado limitando su aplicación a los concursos “que se declaren” en los dos años desde la declaración de la alarma (sin exigir ninguna vinculación causal de la generación dela insolvencia con la crisis COVID).

Este hito temporal escapa al control del deudor (y a los cálculos de su financiador) que solo puede conocer cuándo presenta la solicitud de concurso voluntario, no cuándo este se vaya a declarar por el Juez. Criterios eficacia del propio decreto 16/2020 (que trata de ofrecer un riesgo controlado a este tipo de financiadores), de seguridad jurídica y de coherencia con la normativa procesal (artículo 410 LEC) imponen atender al momento en que se “interpone la demanda” (solicitud del concurso) siempre que “después [sea] admitida”. De no hacerlo así se estaría limitando en gran medida las posibilidades de lograr la declarada finalidad de allegar financiación de los vinculados, que estarían expuestos al riesgo de que finalmente su crédito se subordinase por hechos que no le resultan imputables, como la solicitud de subsanaciones o el propio tiempo del Juzgado para proveer sobre la solicitud de concurso voluntario.

En esos parámetros temporales, la norma establece que “se considerarán créditos ordinarios” los de las personas especialmente vinculadas en dos supuestos:

1. Derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza.

2. Aquellos en que se hubieran subrogado como consecuencia de los pagos de los créditos ordinarios o privilegiados realizados por cuenta del deudor.

Surge la duda sobre la posibilidad de garantizar las aportaciones de tesorería y obtener el reconocimiento del crédito como privilegiado.

1. En favor de una respuesta negativa nos encontramos con que la norma no dice que los créditos de estas personas especialmente vinculadas tendrán la clasificación que corresponda. Ni siquiera dice, en negativo, que no tendrán la condición de subordinados. Dice que se considerarán ordinarios. Además, el apartado 2 expresamente señala que en caso de obtención del crédito por subrogación (lo que podría ocurrir bien por ejecución de garantías previamente concedidas por el vinculado en favor del deudor, bien por adquisición de los créditos de terceros contra el deudor), el crédito será ordinario, aun cuando el pagado por cuenta del deudor fuera privilegiado.

La experiencia demuestra que el acreedor ordinario muy difícilmente recuperará su crédito en una liquidación, de manera que el atractivo que para el financiador podría tener la operación estaría en el acceso derecho de voto el convenio.

Con ese horizonte, podría resultar tentador ganarse una posición mayoritaria mediante la adquisición de créditos de terceros que ante la prácticamente nula posibilidad de recuperar su crédito en una eventual liquidación, y la también poco halagüeña expectativa de cobrar su crédito en un convenio en un entorno post-crisis, vendan a la baja. El subrogado adquiere el crédito por su importe nominal reconocido en el concurso, y de este modo puede obtener una posición de dominio que le permitaa aprobar relevantes quitas (podría resultar atractivo en casos, por ejemplo, de elevados pasivos por crédito públicos, en relación al 50 % ordinario y a la parte subordinada). 

1. Cabe también defender la posibilidad de garantizar los créditos derivados de inyecciones de tesorería.

Para ello debemos partir del declarado propósito del RD 162/20 de buscar la financiación de vinculados de modo transitorio para atender a una situación excepcional como la que nos afecta.

La diferencia entre los apartados 1 y 2 del art 12 puede explicarse atendiendo a que en realidad en el apartado 2 el vinculado no proporciona verdadera financiación, sino que simplemente se subroga en un crédito que nova subjetivamente su titular, pero no objetivamente su contenido. Esto explicaría la cautela que se introduce únicamente para la subrogación.

La aportación de tesorería sin embargo sí constituye un verdadero empujón para la financiación de la deudora, y para facilitarlo, el RD suprime la subordinación. Como ya ha expuesto la doctrina (García Cruces) al desaparecer la subordinación, no aplica la automática extinción de la garantía asociada al crédito que prevé el art 97.2 LC. En puridad, el crédito privilegiado no es sino un crédito ordinario que goza (formalmente) del derecho de cobrar con carácter excluyente sobre un determinado bien. En lo no cobrado, será tratado como un crédito ordinario más, y en muchos casos (hipotecas de segundo o tercer rango por ejemplo) la “especialidad” en el cobro será nula en la práctica.

Desaparecida la subordinación, deberíamos abandonar la desconfianza hacia el acreedor, como postula el RD, que incluso llega a otorgarles una situación más ventajosa que lo financiadores “desvinculados” en los casos de aportación de fresh money a un convenio o su modificación si llega a abrirse la liquidación, al gozar estos según el art 84.2.11º LC de una consideración de crédito masa al 50 %, mientras los vinculados la tendrán del 100 % según el art 9.3 del RD 16/2020.

Los riesgos, como en cualquier otro tipo de operación, se podrían conjurar mediante la acción de reintegración. Aunque existen opiniones que defienden que la norma no ha alterado el elenco de personas especialmente relacionadas, entendemos que la consideración del crédito como ordinario implica necesariamente la pérdida (temporal) de tal condición, y de este modo, no opera la presunción de perjuicio del art 71.3.1 LC (que de hecho impediría la constitución de garantías en favor de las financiaciones aquí examinadas), por lo que siendo contextual al préstamo, el examen solo se permitiría desde la prueba del perjuicio, sin apoyo en presunciones, lo que consideramos sería suficiente para reacciones frente a sacrificios desproporcionados).