Autor: Francisco Javier Carretero Espinosa de los Monteros.
Magistrado especialista en los asuntos propios de los órganos de lo mercantil, Magistrado del Tribunal de Instancia Mercantil de Sevilla (Sección 1ª).

La cuestión se puede plantear de otra forma: ¿en qué momento se nos jodió la venta de la unidad productiva?, parodiando al admirado nobel Mario Vargas Llosa en su obra “Conversaciones en la Catedral” y su frase: ¿en qué momento se nos jodió el Perú?

Y como forma de responder a ésta pregunta, ya les adelanto, que la mayoría de las reflexiones se van a residenciar en la que considero la causa eficiente y principal del fracaso actual de las ventas de unidades productivas, la doctrina de la sucesión de empresas en el seno del procedimiento concursal,

La doctrina de la sucesión de empresas implica la imposición al adquirente de la unidad productiva de toda la carga laboral y de Seguridad Social de la concursada, pero no de la tributaria, pues el artículo 42 de la Ley General Tributaria, tras proclamar responsable solidario de la deuda tributaria a las personas o entidades que sucedan por cualquier concepto en la titularidad o ejercicio de explotaciones o actividades económicas, exceptúa de este régimen “a los adquirentes de explotaciones o actividades económicas pertenecientes a un deudor concursado cuando la adquisición tenga lugar en un procedimiento concursal”, a diferencia de la Ley General de la Seguridad Social que no ha establecido una previsión semejante en sus artículos 127.2 y 104, que establecen la responsabilidad solidaria de las prestaciones causadas antes de la sucesión, concretándolo en la totalidad de las deudas generadas con anterioridad al hecho de la sucesión.

Lo cual conllevara, como es obvio, a que el adquirente retendrá parte del precio para afrontar la posible contingencia de una derivación de responsabilidad por la Tesorería General de la Seguridad Social, que verá satisfecho su crédito fuera del concurso y al margen de sus reglas de pago, o, peor aún, desistirá de su intento de compra

Frente a tal resultado indeseado, los juzgados de lo mercantil decidieron afirmar la autonomía y supremacía de la legislación Concursal sobre la Ley General de la Seguridad Social para mantener la viabilidad de la unidad productiva, atendiendo a la dicción del artículo 149.2 de la Ley Concursal en su inicial redacción, aprovechando que se refería a la sucesión a los “efectos laborales” y su ubicación en sede de reglas supletorias permitiendo que el plan de liquidación podría fijar el ámbito objetivo de la sucesión, que lo sería a los meros “efectos laborales” pero no de los créditos de la Seguridad Social.

Sin embargo, el esfuerzo indicado ocasionó una intensa polémica con la Tesorería General de la Seguridad Social que se vio resuelta con la intervención del legislador, en las reformas del Real Decreto Ley 11/2014 de 11 de septiembre y Ley 9/2015 de 25 de mayo precisando: primero en el artículo 149.2(posteriormente 149.4) LC que la sucesión lo será a efectos laborales y de Seguridad Social, convirtiéndola en regla legal de liquidación, de imperativa observancia en el plan de liquidación; y unificando en el artículo 146 bis el régimen de transmisión de las unidades productivas cualquiera que fuere la fase en que tenga lugar, para aclarar en su apartado 4 que la transmisión no llevara aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, salvo asunción expresa o disposición legal en contrario, y sin perjuicio del artículo 149.2(posteriormente 149.4)LC (sucesión de empresa).

Es decir, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo Sala III de fecha 29 de enero de 2018 con claridad meridiana, ésta reforma legislativa implica el realce y trato diferenciado de esas deudas desde el punto de vista del saneamiento financiero de la Seguridad Social, y pone de manifiesto la incuestionable voluntad del legislador de priorizar el interés del acreedor público (la Tesorería General de la Seguridad Social,) respecto de la finalidad de procurar la continuación y no la liquidación de la mercantil concursada.

Ante este panorama, se ha intentado por los jueces de lo mercantil, determinar, al menos, el alcance subjetivo de esa subrogación acotando la responsabilidad del adquirente a las deudas laborales y de Seguridad Social derivada de los contratos en los que se subroga, no en la totalidad del pasivo de esa clase.

Esfuerzo vano, dado que las Sentencias del Tribunal Supremo Sala IV de fecha de 11 de enero de 2017 y 27 de febrero de 2018 reiterando la doctrina expresada en la sentencia de 29 de octubre de 2014, atribuye la competencia para resolver sobre el fenómeno de sucesión de empresa a la jurisdicción social.

Expuesto el origen principal de la causa de la “jodienda” (entiéndase en términos literarios), ¿cúal es la solución o la propuesta de mejora?

Podemos deslizar dos desiderátum o propuestas de lege ferenda.

Primero, rechazar de plano la reforma legal de los años 2014 y 2015 que no ha supuesto sino reforzar el privilegio de auto tutela de la Tesorería General de la Seguridad Social mediante la ejecución individual de sus créditos en detrimento del principio par conditio creditorum, consustancial al instituto concursal, se ha de señalar como en el propio debate parlamentario de las reforma legislativas se puso de manifestó: “que era una reforma que chocaba con la interpretación que se venía haciendo ya que produciría un efecto negativo respecto de la finalidad de la norma para procurar la continuidad de la empresa”.

Se requiere una reforma legislativa que tenga como fundamento la viabilidad de la unidad productiva transmitida, evitando el mayor número de cargas posibles a fin de garantizar su viabilidad económica, que siempre sera en beneficio de los trabajadores y de la economía en general, lo que no acontece si en su balance tiene que acoger como pasivo, deudas provenientes de la Seguridad Social, por un período anterior a la venta.

A este respecto la Propuesta de Texto Refundido de la Ley Concursal de 6 de marzo de 2017, si bien nos proporciona un concepto de unidad productiva en su artículo 200, no excede los límites de la refundición en su artículo 221.1 manteniendo la dicción legal vigente criticada.

Segundo, que el juez del concurso sea el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa, nada mas lógico si tenemos en cuenta que la fijación del perímetro de la compraventa se ha efectuado en sede concursal con la posible intervención de las partes personadas, y a ese perímetro u objeto de venta ha prestado su consentimiento el adquirente.

En este sentido se pronuncia la Propuesta de Texto Refundido de la Ley Concursal de 6 de marzo de 2017, que extendiendo al máximo posible los límites de la refundición, convierte al juez del concurso en “el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa” (artículo 221.2), permitiendo alumbrar algo de esperanza a tan dantesco panorama.